Con l'arrivo delle ferie estive, migliaia di lavoratori che assistono un familiare con disabilità grave si trovano davanti allo stesso dubbio: è possibile utilizzare i permessi previsti dalla Legge 104 prima o dopo le vacanze? La normativa lo consente, purché i giorni siano impiegati per la loro finalità originaria, cioè l'assistenza.
A ribadirlo sono la Corte di Cassazione e il Ministero del Lavoro, che distinguono nettamente tra un uso legittimo dei permessi e un abuso che può arrivare fino al licenziamento.
Si possono usare i permessi 104 prima o dopo le ferie?
La risposta è sì. La Legge 104/1992 non vieta di collocare i tre giorni di permesso retribuito immediatamente prima dell'inizio delle ferie oppure subito dopo il rientro. Il lavoratore può, quindi, estendere il periodo di assenza dal lavoro, rispettando però il limite di tre giorni per ciascun mese previsto dall'articolo 33 della legge.
Il punto è un altro: quei giorni devono essere realmente destinati all'assistenza della persona con disabilità grave. Non sono, in altre parole, giorni di vacanza aggiuntivi.
Su questo aspetto la giurisprudenza è ormai consolidata. Con l'ordinanza n. 18293 del 12 luglio 2018, la Corte di Cassazione ha confermato che utilizzare i permessi per finalità personali, come una vacanza, un viaggio ricreativo o attività prive di collegamento con l'assistenza, costituisce un abuso del diritto e può integrare una giusta causa di licenziamento.
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Una decisione che negli ultimi anni ha fatto scuola anche nei tribunali del lavoro. Del resto, le contestazioni disciplinari nascono spesso proprio dopo controlli investigativi disposti dai datori di lavoro nei casi in cui emergano dubbi sull'effettivo utilizzo dei permessi.
Quando la vacanza è compatibile con l'assistenza
Eppure esiste una situazione perfettamente legittima che molti ignorano.
Se il familiare con disabilità parte insieme al lavoratore e continua a ricevere l'assistenza durante il soggiorno, il permesso mantiene la propria funzione. Non conta il luogo in cui viene prestata l'assistenza, ma la sua effettività.
Pensiamo, ad esempio, a un figlio che accompagna il padre non autosufficiente al mare, occupandosi quotidianamente delle sue esigenze. Oppure a una moglie caregiver che trascorre alcuni giorni in montagna con il coniuge disabile garantendogli supporto costante. In casi come questi il trasferimento non trasforma automaticamente il permesso in ferie.
Va detto che la prova dell'assistenza resta decisiva qualora sorgano contestazioni.
Quando le ferie si collocano tra la fine di un mese e l'inizio di quello successivo, inoltre, può verificarsi una situazione particolare. Il lavoratore potrebbe utilizzare:
- i tre giorni spettanti nel mese di giugno prima della partenza;
- le ferie estive;
- i tre giorni spettanti nel mese di luglio al rientro.
L'assenza complessiva risulta così più lunga, ma rimane pienamente conforme alla legge purché ogni giornata di permesso sia realmente dedicata al familiare assistito.
Se durante le ferie serve assistenza, prevalgono i permessi
Può accadere anche il contrario. Le ferie sono già state autorizzate, ma nel frattempo emerge un'esigenza improvvisa di assistenza.
In questa circostanza i permessi della Legge 104 prevalgono sulle ferie.
Il Ministero del Lavoro, richiamando l'articolo 2109 del Codice civile, ha chiarito che il datore di lavoro mantiene il potere di organizzare il calendario delle ferie secondo le esigenze aziendali. Tale potere, però, non può comprimere un diritto riconosciuto dalla legge per garantire l'assistenza a una persona con disabilità grave.
Le ferie non utilizzate potranno, quindi, essere recuperate successivamente, previo accordo con l'azienda. Resta comunque la possibilità per il datore di verificare che l'esigenza assistenziale fosse concreta e non rinviabile. È un equilibrio delicato (e non sempre semplice da gestire nelle realtà produttive più piccole).
I permessi non riducono il monte ferie maturato
Un altro equivoco riguarda il rapporto tra ferie e permessi: le due tutele hanno finalità completamente diverse.
Le ferie servono al recupero delle energie psicofisiche del lavoratore. I permessi della Legge 104, invece, tutelano il diritto all'assistenza di una persona con handicap grave.
Per questa ragione la Corte di Cassazione, con l'ordinanza n. 2466 del 31 gennaio 2018, ha stabilito che il datore di lavoro non può sottrarre i giorni di permesso dal monte ferie maturato.
Una simile scelta determinerebbe infatti una disparità di trattamento nei confronti dei caregiver rispetto agli altri dipendenti.
In pratica, utilizzare un permesso 104 non significa "consumare" ferie.
Malattia, ferie e permessi: cosa cambia per il caregiver
La stessa impostazione vale quando il lavoratore si assenta per altri motivi nello stesso mese.
La Circolare n. 1 del 2012 del Dipartimento della Funzione Pubblica precisa che ferie, malattia, aspettativa o altri periodi di assenza non determinano una riduzione proporzionale dei permessi mensili spettanti al caregiver.
Ciò non toglie che ciascun permesso continui a dover essere utilizzato esclusivamente per assistere il familiare.
A conti fatti, la disciplina mira a proteggere due diritti distinti:
- il recupero del lavoratore;
- il sostegno alla persona con disabilità.
Confonderli significherebbe svuotare di significato una tutela che il legislatore ha costruito proprio per rispondere alle esigenze quotidiane delle famiglie che prestano assistenza.
Le verifiche restano sempre possibili
L'estate porta inevitabilmente un aumento delle richieste di ferie e permessi, ma le regole restano immutate. Il cumulo tra ferie e permessi della Legge 104 è consentito e non comporta alcuna penalizzazione sul monte ferie, purché l'assistenza sia reale e documentabile.
Le decisioni della Cassazione degli ultimi anni hanno tracciato un confine piuttosto netto: da una parte il diritto del caregiver, dall'altra l'abuso che può avere conseguenze disciplinari molto pesanti.
Per i lavoratori e per le aziende il tema continuerà a essere centrale anche nei prossimi mesi, soprattutto alla luce dell'attenzione crescente dei tribunali verso il corretto utilizzo dei permessi assistenziali e dei controlli sempre più frequenti nei casi sospetti.
Fonti:
- Normattiva – LEGGE 5 febbraio 1992, n. 104
- Corte Suprema di Cassazione
- Normattiva – REGIO DECRETO 16 marzo 1942, n. 262
